گزارش تفصیلی پیش‌اجلاسیه دوم کرسی تخصصی «نظریه تزاحم واجبات شرطی در قانون‌گذاری»

دومین جلسه پیش‌اجلاسیه کرسی تخصصی «نظریه تزاحم واجبات شرطی در قانون‌گذاری» به همت پژوهشکده فقه و حقوق برگزار شد.

این کرسی در روز پنجشنبه مورخه 19/10/98 در تالار امام مهدی(عج الله تعالی فرجه الشریف) پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی با ارائه حجت الإسلام و المسلمین حسنعلی علی‌اکبریان عضو هیئت علمی پژوهشکده فقه و حقوق و شورای داوری آیت الله محمد قائینی، حجج إسلام و المسلمین سیف الله صرامی رئیس پژوهشکده فقه وحقوق، دکتر محمود حکمت نیا و شورای نقد حجج اسلام والمسلمین احمد قدسی، محمدرضا عصاری، سعید داوودی، دکتر محمدجواد ارسطا و با مدیریت دکتر اسماعیل آقابابایی عضو هیئت علمی پژوهشکده فقه و حقوق برگزار گردید.
در ابتدای نشست مدیر جلسه جناب آقای دکتر اسماعیل آقابابائی خاطر نشان کرد: جلسه اول در تاریخ 11 آذر 1397 با شرکت اساتید حاضر در همین جلسه برگزار شد و با توجه به اشکالاتی که مطرح گردید قرار شد پس از رفع اشکال‌‌ها جلسه دیگری برگزار شود. امروز بر اساس متن اصلاح شده و با توجه به اشکال‌‌های سابق و نحوه رفع آن، ناقدان محترم پس از بیانات نظریه‌پرداز آرای خود را مطرح می‌کنند و مطالب طرح‌شده و سوال‌‌ها و پاسخ‌‌ها به داوری گذاشته می‌شود.
حجت الاسلام و المسلمین حسنعلی علی اکبریان عضو هیئت علمی پژوهشکده فقه و حقوق در سه محور بیان اصل نظریه، بیان نظریه رقیب و پاسخ به اشکالات جلسه اول به ارائه بحث پرداخت و اظهار داشت: ضمن تشکر از حضار محترم و اساتید گرامی و گرامیداشت دهه فاطمیه، سوال اصلی این است که قانون‌گذار در چه مواردی می‌تواند حکمی را مغایر شرع وضع کند؟
علامه طباطبائی و شهید صدر معتقد بودند حاکم می‌تواند در وادی مباحات احکام الزامی وضع کند و معیار آن را وجود مصلحت می‌دانستند.
نظریه دیگر این است که حاکم در دایره الزامیات هم علاوه بر مباحات می‌تواند احکامی را وضع کند که ملاک آن در مباحات مصلحت و در الزامیات تزاحم است؛ مثلا می‌تواند حرمت ربا را در نظام بانکی بردارد.
رای دیگر این است که علاوه بر موارد قبل در دایره احکام وضعی هم حاکم می‌تواند دخالت کرده و مثلا معامله‌‌‌ای را که شارع صحیح می‌داند باطل اعلام کند ولی نگفته‌اند حکم وضعی چگونه طرف تزاحم واقع می‌شود یا مصلحت را چگونه باید سنجید لذا من آن را نظریه نمی‌دانم.
من معتقدم حاکم در مباحات و الزامیات و وضعیات و مقاصد شریعت به ملاک تزاحم می‌تواند قانون وضع کند چرا که همه مصادیق فوق، موضوع شرط‌‌‌‌اند و شرط این است که احکام اسلام باید رعایت شود. به بیان دیگر وجوب رعایت احکام شرعی و عدالت موضوع واجب است و وجوب رعایت‌‌ها با هم در تزاحم قرار می‌گیرند و وجوب رعایت عدالت و مباح هم می‌توند طرف تزاحم باشد.
در جلسه قبل خواسته بودند تفاوت نظریه من با نظریه‌‌های رقیب مشخص شود که در طرح نامه آورده‌ام و معتقدم:
علامه طباطبائی فقط در مباحات بحث را مطرح کردند ولی من در الزامیات و وضعیات هم می‌آورم. نیز می‌گفتند چون مباح الزام ندارد مخالفت با مباح نمی‌شود در حالی که در نظریه من، حاکم حق مخالفت با مباح هم ندارد. تفاوت سوم آن است که من معیار را تزاحم می‌دانم و آن‌‌ها مصلحت؛ گذشته از این که معلوم نیست مصلحت چگونه می‌تواند مجوز شرعی باشد.
نظریه دوم ملاک را تزاحم می‌دانست و به واجب و حرام هم توسعه می‌داد که در نظریه من:
اولا، علاوه بر الزامیات و مباحات، احکام وضعی هم وارد شده است.
ثانیا، آن‌‌ها می‌گویند احکام اسلامی طرف تزاحم است ولی من وجوب رعایت از جانب فقیه حاکم را طرف تزاحم می‌دانم نه خود احکام را.
ثالثا، معیار ترجیح هم متفاوت است من ملاک را تزاحم می‌دانم و آنها مصلحت و تزاحم را آورده‌‌‌‌اند.
رابعا، در نظریه مختار، مقاصد و وضعیات هم طرف تزاحم قرار می‌گیرند.
مدیرگروه فلسفه فقه و حقوق در ادامه افزود: افتراق این نظریه با نظریه‌‌های بعدی آن است که:
الف - آنها معیار سنجش ندارند ولی من معیار ارائه داده‌‌‌‌‌ام.
ب - من احکام وضعی و مقاصد را به تکلیفی بر می‌گردانم و در واجبات شرطی هم تزاحم را قابل تصور می‌دانم و توضیح داده‌ام که چگونه از نظر اصول فقهی اشکال ندارد.
ج - در حقوق کیفری گفته می‌شود که قانون گذار حق دارد با نگفتن و سکوت امری را جرم و قابل مجازات نداند. من حق سکوت به معیار تزاحم را هم آورده‌ام که در هیچیک از نظریه‌‌های سابق نیست.
پس حق سکوت، احکام وضعی و مقاصد شریعت را نسبت به نظریه‌‌های سابق اضافه کرده‌‌‌‌‌ام.
اشکال دیگر این بود که وقتی حاکم خودش طرف تزاحم نیست چگونه می‌تواند مرجحات باب تزاحم را اعمال کند؟ پاسخ دادم که از باب ولایت می‌تواند برای مردم تصمیم بگیرد و مثلا حج را تعطیل کند هر چند وجوب حج متوجه خود او نباشد. برای تقریب به ذهن چند سوال تنبیهی را هم مطرح کرده‌ام و گفته‌ام که حاکم علاوه بر دیگران وظیفه دیگری هم دارد و آن جلوگیری از تشتت در جامعه است. رها کردن مکلفان قابل مواخذه است و این همان وجوب شرطی است که می‌گویم.
در واقع حاکم بین وجوب حج و وجوب رعایت حکم شرعی دیگر درتزاحم است و با اعمال ولایت تزاحم خود و دیگران را حل می‌کند.
در ادامه حجت الاسلام و المسلمین احمد قدسی به برخی نقدها اشاره کرد و بیان داشت: مقصود از آثار عملی این است که بعد از حکم مجمع تشخیص نظام، نظریه شما با آرای دیگر چه تفاوتی دارد؟
نیز شهید صدر با طرح منطقه الفراغ می‌گوید چون الزام نیست حاکم شرع مبسوط‌الید است. حال اگر حاکم مصلحت دید که پارکی را به مسجد تبدیل کند یا برای ساعات فراغت دانش‌آموزان برنامه‌ریزی کند، آیا می‌توان گفت شهید صدر به مصلحت داشتن پارک و اوقات فراغت توجه نداشته است. ایشان هم به تزاحم توجه دارد و کسر و انکسار را بر مبنای تزاحم می‌داند.
 نکته دیگر این که به هر حال مباح، مباح است و حکم الزامی، الزامی و نمی‌توان بی دلیل مثلا مغازه‌‌‌ای را به مسجد ملحق کرد. به عبارت دیگر در تزاحم با حکم الزامی به راحتی نمی‌توان از ترجیح سخن گفت و به همین دلیل شهید صدر آن را تنها در منطقه الفراغ مطرح می‌کند.
مطلب آخر این که چگونه چیزی مثل عدالت که در سلسه علل است می‌تواند در سلسله معلولات قرار گیرد؟ عدالت در عرض واجبات شرطی نیست و وقتی عدالت وجوب شرطی شد در عرض نمی‌تواند قرار گیرد. در نتیجه بدون اشاره شارع، حاکم شرعی نمی‌تواند مصادیق عدالت را مشخص کند.
سپس حجت الاسلام و المسلمین محمد رضا عصاری به نقد نظریه پرداخت و بیان نمود: وجوب رعایت احکام شرعی محور بحث شماست و در هر حال اجرا نباید موجب از بین رفتن حکم شرعی شود. شما مکلف را توسعه داده‌اید و می‌گویید حاکم باید این منطق را رعایت کند. به واقع، فقیه حاکم باید احکام شرعی را پیاده کند نه این که به آن عمل کند. حاکم شرعی با تضییقاتی رو به روست از جمله: 1- تضییق در هدف یعنی باید با عدالت سازگار باشد. 2- تضییق در ناحیه ظرف که گاه دستور به انجام کاری یا نادیده گرفتن آن موجب اختلاف نظام می‌شود یا باعث می‌شود آمار گناه در جامعه افزایش یابد. 3- مورد دیگر تضییق در تزاحم است.
در هر سه مورد باید هم اصل حکم رعایت شود و هم حاکم به نتیجه توجه کند و حلالی را نباید حرام کرد. بحث بدعت هم در استناد به شریعت مطرح است نه در ناحیه اجرا.
مسئله ابتلا نیز که مطرح کردید، تابع تعریف عرف است و حاکم از این نظر که مجری است مبتلا به تزاحم می‌شود. لازمه اصل جعل ولایت ابتلا است نه وجوب رعایت.
در ادامه حجت الاسلام و المسلمین دکتر سعید داودی به نقد نظریه پرداخت و اظهار داشت: چند نکته را عرض می‌کنم:
1- اثر عملی یعنی این که اگر در فلان موقع به این نظریه توجه می‌شد فلان مسئله حل می‌شد.
2- بین احکام شرع و اختیارات حاکم در مقام اجرا گاه با مشکلاتی مواجه می‌شویم که با استناد به مصلحت نباید احکام شرع را نادیده گرفت مگر این که مسئله بین‌الرشد باشد. در موارد سکوت قانون نمی‌توان به این بین‌الرشد رسید.
3- در احکام شرعی و مسائل مهم نیاز به دلیل محکم داریم. روایاتی که شما در طرح نقل کرده‌اید روایت اول مرفوعه است و دو روایت بعدی را از تحف العقول نقل می‌کنید که وثاقت این کتاب محل بحث است.
سپس حجت الاسلام و المسلمین دکتر محمد جواد ارسطا در نقد نظریه بیان نمود: به نقاط افتراق نظریه خود با نظریه علامه طباطبائی و شهید صدر اشاره کردید و گفتید آن‌‌ها به احکام الزامی و وضعی نپرداخته‌‌‌‌اند. نپرداختن به احکام وضعی را می‌پذیریم ولی راجع به احکام الزامی نمی‌توان چنین نسبتی را به آنان داد. از گذشته فقها در مقام تزاحم اهم را مقدم می‌دانسته‌‌‌‌اند و به دلیل وضوح مطلب علامه به آن نمی‌پردازد و می‌گوید مهم حوزه مباحات است. اگر بگوییم یجب ان یوخذ برخصه یعنی رعایت احکام مباح هم الزامی است در آن صورت بین مباح و الزام چه تفاوتی خواهد بود؟ علامه می‌گوید رعایت هر حکمی به حسب آن است. رعایت به حسب اباحه یعنی حاکم در مباحات دست خود را باز بداند.
نیز مصلحت امر کلی و سلیقه‌‌‌ای نیست؛ تعریف واضحی دارد و گفته‌‌‌‌اند المصلحه هی المنفعه وزنا و معنا و باید مورد قبول عقل قطعی، سیره ممضات یا نقل معتبر باشد. در این صورت مصلحت را تشخیص داده و بین موارد تزاحم وزن‌دهی می‌کنیم. وقتی روایت می‌گوید ربا جنگ با خداست می‌فهمیم اهمیت فوق‌العاده دارد یا دفعات تکرار حکم می‌تواند نشانه‌‌‌ای بر اهمیت تلقی شود. یا در مواردی بر اهمیت تصریح شده است نظیر آن که جان مقدم بر مال است ولی در تزاحم بین جان و ناموس چنین تصریحی نداریم.
نکته آخر این که باید دید احکام وضعی در حیطه اختیارات فقیه است یا خیر. غرض در این جا تدبیر امور است و مثلا اگر غیر مسلمانان حاضر به خرید گرانتر شدند و حاکم احساس خطر کرد می‌تواند معامله با آنان را باطل اعلام کند.
 در ادامه حجت الاسلام و المسلمین علی اکبریان مدیرگروه فلسفه فقه وحقوق به اشکالات پاسخ داد و اظهار داشت: راجع به آثار این نظریه نمونه بارز آن که الان هم مبتلا به است معتبر یا غیر معتبر دانستن اسناد عادی در مقابل اسناد رسمی است. می‌گویند اضطرار و ضرورت مربوط به احکام تکلیفی است و در جایی به کار می‌آید که بخواهیم حکم ثانوی صادر کنیم با این حال در احکام وضعی اجرا نمی‌شود. من با این نظریه می‌گویم در احکام وضعی هم می‌شود دخالت کرد.
این که فرمودند علامه طباطبائی تزاحم را به خاطر وضوح نگفته درست نیست عبارات ایشان صریح در الزامیات است و به تزاحم نمی‌پردازد.
نکته دیگر این که شهید صدر فرمودند در جایی که نص تشریعی نداریم حاکم می‌تواند دخالت کند و این در آن زمان نظریه‌پردازی مهم و شروع خوبی بود و از نظریه حسبه به دخالت در احکام مباح رسیدند بعد الزامیات اضافه شد و الان من احکام وضعی و مقاصد را اضافه می‌کنم.
این که فرمودند مصلحت تعریف روشنی دارد به نظر من ضابطه‌‌‌ای برای آن نداده‌‌‌‌اند و مصلحت اهم ابهام دارد که من آن را حل و تبدیل به اصطلاح کردم.
نیز من لزوم رعایت حکم شرعی را نمی‌گویم؛ تاکید من بر لزوم رعایت حکم شرعی در اعمال ولایت است.
به نظر من در جایی که حکم با عدالت ناسازگار باشد عدالت جزو مقاصد خواهد بود نه در سلسله علل احکام. اگر چیزی در گذشته عادلانه تلقی می‌شد و امروز عادلانه به حساب نمی‌آید چرا باید در سلسله علل بدانیم. در این موارد می‌گوییم حکم شرعی باقی است ولی قابلیت اجرا ندارد چون ظلم به شمار می‌آید و با همین ملاک آن را مانع می‌دانیم. به نظر من عدالت جزو مقاصد است و مقاصد در رتبه حکمت قرار دارد نه علل احکام.
وقتی می‌گوییم حکم مباح را نمی‌شود تغییر داد یعنی مصلحت را به هر چیزی نباید سرایت داد و مراد ما مصلحت به معنای منفعت است.
راجع به روایات هم اشاره کردند برخی اسناد آن کامل است و من آن را از کافی نقل کرده‌‌‌‌‌ام.
 در مرحله دوم ناقدان جلسه مطالبی را بیان کردند:
حجت الاسلام و المسلمین قدسی: برخی اشکال هایی که من مطرح کردم جواب داده نشد.
حجت الاسلام و المسلمین عصاری: در جایی که شک داریم شما باید دلیل بیاورید و تمسک به اطلاق کافی نیست. وقتی دلیل نداریم اصلا نوبت به تزاحم نمی‌رسد. در جایی که خدا امری را ظلم بداند مشمول دلیل نیست تا طرف تزاحم قرار گیرد. مشکل دیگر این است که عنصر رعایت حکم شرعی را در این نظریه بیش از اندازه بزرگ جلوه می‌دهید.
حجت الاسلام و المسلمین دکتر ارسطا: وقتی حکومت می‌گوید در ساعت نه زباله‌‌ها را بیرون خانه بگذارید این یعنی تحدید اباحه. بنابراین باید اباحه را اخذ به اباحه و به حسب مورد بگیریم. در این دست موارد لازم نیست مصلحت اهم را بگیریم بلکه صرف وجود مصلحت کافی است.
حجت الاسلام و المسلمین دکتر داودی: اگر شما روایات صحیحه را می‌آوردید مناسب بود و داشتن سند صحیح بدون اشاره به آن کافی نیست.
در ادامه حضار جلسه نکته نظرات خود را پیرامون بحث ارائه شده درقالب چند پرسش بیان کردند:
پرسش اول: عنوان نظریه «تزاحم واجبات شرطی در قانون‌گذاری » است ولی شما بیشتر در مقام اجرا و اختیارات حاکم بحث می‌کنید که به نظر می‌رسد از موضوع دور می‌شوید.
پرسش دوم: در بحث تزاحم وقتی طرف مهم قابلیت اجرا را از دست داد طرف دیگر اجرا و جایگزین آن می‌شود که با بحث اعمال ولایت و انتخاب اهم تفاوت کلی دارد. در موارد دخالت حاکم، طرف دیگر به کلی قابلیت اجرا را از دست می‌دهد.
در ادامه شورای داوران نظرات خود را در مورد ارائه بحث و نقد ناقدان بدین صورت بیان نمود:
آیت الله محمد قائینی: تفاوت هایی که فرمودند مبتنی بر برداشت ایشان است و می‌گویند چون علامه و شهید صدر در مباحات گفته‌‌‌‌اند پس در واجبات آن را نمی‌آورند. در حالی که در نظریه رقیب، در واجبات هم تزاحم داریم و جای اهم و مهم است و با فرض تزاحم جایی برای منطقه الفراغ باقی نمی‌ماند.
نیز اعمال ولایت به ملاک تزاحم نیست بلکه ادله ولایت احکام اولیه را محدود می‌کند.
دکتر محمودحکمت نیا: بحثی که راجع به خراب کردن پارک و مانند آن مطرح شد مربوط به باب قضاست و برخی از مثال‌هایی هم که در طرح ذکر شده ربطی به قانون‌گذاری ندارد.
بحث دیگر این است که قوه مجریه با آیین نامه پیش می‌رود و شما باید بحث آیین نامه را از قانون‌گذاری تفکیک کنید.
نکته سوم این که بالاخره شما می‌خواهید حقوقی بحث کنید یا سیاسی؟ اگر بگوییم این حکم این اقتضائات را دارد می‌شود حقوقی ولی وقتی از ادله ولایت استفاده می‌کنید بحث سیاسی می‌شود. شهید صدر حقوقی بحث کرده است.ما باید اختیارات را از حکم به دست آوریم نه از دلیل زائد. دلیل زائد قانون‌گذاری نیست و دراینجا باید از اختیارات بحث شود. اما اگر بحث را سیاسی بدانید یعنی از ادله حاکم بحث می‌کنید.
حجت الاسلام و المسلمین سیف الله صرامی: برای نظریه شدن لازم است ثابت شود که:
الف- رعایت احکام برای حاکم وجوب شرعی دارد.
ب- بین احکام و اهداف تزاحم واقع می‌شود و این که اهداف جزو ضوابط است نه تزاحم باید دقیقا روشن شود.
ج - در ثمره عملی باید گفت راه حل من فلان مشکل را حل می‌کند در حالی که نظریه دیگران از حل آن ناتوان است.
در نهایت حجت الاسلام و المسلمین علی اکبریان ضمن پاسخ به سوالات به جمع‌بندی بحث پرداخت و اظهار داشت:
بحث من بر این فرض استوار است که فقیه بما هو فقیه نظر می‌دهد نه به عنوان مفتی تا وحدت رویه ایجاد کند. نکته دیگر این که وقتی دیدیم امروز حکمی ظالمانه است، آن را در قانون‌گذاری اعمال می‌کنیم؛ چنان که خمس در شرع امر ثابتی است ولی حضرت می‌فرماید: «ما أنصفناكم إن كلفنا ذلك اليوم»‌ و الزام به پرداخت خمس را غیر منصفانه می‌داند. در این جا حکم شرعی با آن چه اجرا می‌شود متفاوت است. به عبارت دیگر، ظلم مقطعی فعلی دلیل نمی‌شود که در اصل دلیل تجدید نظر کنیم. در واقع حکم شرعی به نحو قضیه حقیقیه جعل شده است.
کلیدواژه: تزاحم، واجبات شرطی، قانون‌گذاری، مصلحت، مباحات، الزامیات، مقاصد شرعی


 
منبع:

09:441398/10/30
تعداد بازدید: 117
 
امتیاز دهی
 
 

[Control]
تعداد بازديد اين صفحه: 118

آدرس: قم - میدان شهدا - خیابان معلم   پژوهشکده فقه و حقوق
تلفن: 371160 - 025  داخلی 1364
ایمیل: feqh@isca.ac.ir

ایتا
پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی
خانه | بازگشت | حريم خصوصي كاربران |
Guest (PortalGuest)

پژوهشكده فقه و حقوق
مجری سایت : شرکت سیگما